Concepto 220-098555 de 2009 Irregularidades del Representante Legal en ejercicio de sus funciones.

Superintendencia de Sociedades

Concepto 220-098555

10 de julio de 2009

Asunto: Irregularidades del  Representante Legal en ejercicio de sus funciones.

Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con los números 2009-01-172783, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos:

“En una sociedad de responsabilidad limitada, donde existen tres socios, uno de los cuales posee aproximadamente el 72% del capital social y es a la vez Gerente de la sociedad y Representante legal de la misma, este ha realizado durante muchos anos prestamos a su nombre sin autorización de de Socios, hace traslados bancarios a su cuenta y ordena generar cheques para gastos personales. Estos dineros se han ido contablemente a cuenta de socios en su contra, pero ha llegado el momento de tener una deuda importante con la sociedad, que la ha colocado en riesgo, y le ha generado cargas financieras adicionales. Como los otros dos socios son minoritarios se sienten indefensos y sin posibilidad de solucionar el tema. Me gustaría saber que acciones jurídicas y/o ante que estamento se puede uno quejar sin perjudicar a la sociedad?”

Para absolver su inquietud resulta pertinente traer a colación los siguientes  artículos del Código de Comercio:

Artículo 99.

“La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”

Artículo 196.

“La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.”

Como puede advertirse, el objeto social es el que determina la capacidad del ente societario, en consideración a que aquella se encuentra circunscrita a las actividades allí previstas, las cuales podrían definirse como el conjunto de operaciones que se propone realizar para ejercer una actividad económica; a falta de estipulaciones se entenderá que las personas que representen a la sociedad podrán celebrar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social, así como los que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento del ente societario; la comisión de actos ultra vires por parte de los administradores, esto es que excedan los limites del objeto social, no sólo se violan los estatutos, sino que además compromete la responsabilidad de los mismos, quienes por ley están obligados a realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social.

Adicionalmente, es obligación de los administradores obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, además de que sus actuaciones deben cumplirse en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados, por lo que actuaciones como las descritas por el peticionario, pueden tener implicaciones de carácter civil y/o penal, evento en el cual  el interesado podrá iniciar las acciones a que haya lugar ante un juez

Cabe observar que la ley comercial es clara al expresar cuáles son los deberes que le asisten a los administradores, y cuáles las responsabilidades frente a sus desaciertos, descuido o negligencia en el desarrollo de su gestión (Artículos 22 al 25 de 222 de 1995).

ART. 200.-  Modificado. L. 222/95, artículo 24.

Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

(…)

En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá culpa del administrador.

(…)”

En consecuencia, el administrador deberá responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios que por dolo o culpa ocasione tanto a la sociedad, a los socios y terceros. Por ninguna razón podrán ser absueltos los administradores de las responsabilidades descritas en este artículo.

ART.  23 Ley 222 de 1995.- 

Deberes de los administradores.-  Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.  Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

El artículo 24, por su parte, se refiere a que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión, pues son éstos los que con sus actos deciden el destino del ente societario.

Al respecto el doctor José Ignacio Narváez 1 opina lo siguiente:

"  "De consiguiente, la imputación de cualquier conducta incriminada de una sociedad recae sobre los ejecutores (administradores y representantes legales), o sobre quienes presten su concurso por asentimiento o por negligencia, como los revisores fiscales, contadores, etc. Pero no son actos de la sociedad sino de los individuos que los han prohijado o ejecutado. Y consecuencialmente la responsabilidad recae sobre las personas a quienes es imputable el comportamiento delictuoso. - (…) Los administradores y el representante legal de la sociedad asumen la responsabilidad penal y también pueden ser sujetos pasivos de sanciones administrativas.".

Lo anterior quiere decir que si un administrador obra dentro de los límites del contrato social, la responsabilidad que se origine como consecuencia de ese acto o actos, comprometerá la responsabilidad del ente societario; en caso contrario, únicamente la de los de los administradores que hubieren actuado en forma  negligente por acción o por omisión, pues mal podría una sociedad como persona jurídica responder por actos propios de los administradores y ajenos a su capacidad jurídica, si se tiene en cuenta que son elementos del contrato de sociedad, la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa licita. En consecuencia, cualquier acto que desdibuje la licitud del objeto o de la causa del contrato societario, no puede en principio afectar un ente que por su misma naturaleza corresponde a una simple ficción legal, sino a las personas que estatutariamente dirigen sus destinos como son sus administradores

Pregunta el peticionario, qué acciones jurídicas y/o ante que estamento puede quejarse sin perjudicar a la sociedad.

Con respecto a esta inquietud, resulta oportuno indicarle que frente a actuaciones irregulares del representante legal, los asociados para los fines pertinentes, podrán iniciar las acciones a que haya lugar ante un juez de , por ser el competente para dirimir los conflictos entre los particulares. Igual existe una medida administrativa, la cual se encuentra consagrada en el artículo 87 de 222 de 1995, y que no riñe con el proceso judicial que se pueda estar adelantando ante un juez de , la cual se expondrá a continuación, a saber:

El numeral 5º del artículo 87 de 222 de 1995, alusivo a las medidas administrativas, prevé, que, en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de las Superintendencias Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria y de Valores), "uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores" (subraya fuera del texto), podrá solicitar a de Sociedades la práctica de investigaciones administrativas cuando se presenten irregularidades o violaciones legales o estatutarias.

En las anteriores circunstancias, los asociados directamente, o a través de apoderado, podrán, si así lo decidieren, recurrir a este mecanismo, para lo cual será preciso elevar la petición ante esta entidad, haciendo una enumeración completa de los hechos lesivos de los estatutos o de la ley, allegando los documentos pertinentes que tiendan a comprobarlos. (Numeral 5 del citado artículo), así como el certificado expedido en fecha reciente por la cámara de comercio del domicilio social, donde conste, entre otras la participación porcentual en el capital social de quienes soliciten dicha investigación.

De todas maneras, es importante indicar, que mal podría asegurar qué efecto pudiera tener sobre la sociedad la investigación que pudiera adelantarse en la misma, por lo que queda al arbitrio del interesado  avalar las posibles consecuencias que de ella pudieran sobrevenir, y por consiguiente, si deciden solicitarla.

Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de () o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

1 Teoría General de las Sociedades, Quinta Edición, pagina 355